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Nome della legge e legge della cosa di Gianfranco Ciabatti

Posted on 30 maggio 2017

 

 

Ripubblichiamo questo articolo uscito sulla Contraddizione no.3 nel 1987 di cui stupisce l’attualità dell’analisi, nonostante siano passati oramai quasi 30 anni dalla sua stesura. A breve l’intero volume sarà disponibile sul sito della rivista

http://www.contraddizione.it. [*.*]>

1. Il principio dell’indipendenza del giudice entra nella storia moderna a metà del Settecento, con il barone di Montesquieu, al quale dobbiamo la celebre teoria della divisione tra i poteri dello stato, conservataci attraverso due secoli e più. Per quanto ci interessa, questa teoria ha, fra le altre virtù, quella di rendere il giudice indipendente dal parlamento e dal governo e soggetto solamente alla legge. E l’effetto principe di questa teoria, per ciò che concerne ancora il giudice, consiste nel garantire l’imparzialità di lui quando applica la legge ai casi concreti, sottraendolo ai comandi diretti (che sarebbero illegittimi) del potere esecutivo e del legislativo (il quale ultimo, come si è detto, fornisce al giudice unicamente la legge).

La legge: ecco l’unico limite del giudice. E questo è l’essenziale, per quanto lo riguarda, di quella “teoria” settecentesca nella storia dell’ideologia del diritto.

E nella storia tout court?

 

2. Il giudice è indipendente: è soggetto solamente alla legge. E il bambino domanda: quale legge?, anche se la folla degli adulti è riottosa a rispondere. Ma una risposta c‘è: è quella stessa legge che fra i diritti dell’uomo contempla la proprietà, pur affettando di non metterla al centro di tutto l’apparato di diritti che sorregge le storiche Dichiarazioni settecentesche (e poi le costituzioni liberali e liberaldemocratiche).

Ora, invece, la proprietà si trova propriamente (è il caso di dirlo) in una posizione centrale e di rilievo assoluto rispetto agli altri diritti fondamentali (alla felicità, ecc.). E ci si trova per il semplice fatto di essere una cosa effettiva ancor prima che un nome, laddove al contrario tutti concordano sulla constatazione che gli altri diritti sono nomi che aspirano a diventare cose. Ed è questa la prima “proprietà”, squisitamente propria e positiva, del diritto alla proprietà (e del diritto di proprietà). La seconda proprietà è invece negativa, pur continuando ad essere squisitamente propria: la proprietà non è eguale, né indivisibile. All’inverso: essa è divisa in maniera ineguale. Ciò, riteniamo, procurerebbe qualche imbarazzo al filosofo del diritto che volesse verificare il significato dell’originaria attribuzione della proprietà all’Uomo, (Ma qui la metafisica del diritto conta ordinariamente sul soccorso sensato dell’empiria, talché per esempio, come altrove rilevammo, può accadere che si attribuisca alla proprietà una “funzione sociale” – art. 42 Cost. ital. – uscendo così dal problema per la comune).

Fatto sta che la proprietà è in posizione centrale. A ciò si aggiunga che non tutti la detengono, e non in maniera eguale. Ne consegue che la proprietà, tutelata nelle dichiarazioni fondamentali, nelle costituzioni, nelle leggi ordinarie, è una proprietà divisa in parti ineguali. E la legge, alla quale sola è soggetto il giudice, è la legge di questa proprietà che è cosa (non di quella proprietà che è nome nelle dichiarazioni di diritti). Di più: tutti i cittadini sono eguali davanti alla legge. Anche il giudice che le sottostà. Anche i proprietari. Ma la legge è la legge della proprietà. E allora tutti sono eguali, realmente, davanti a questa legge ineguale come la proprietà dalla quale deriva. A fortiori, l’eguaglianza dei cittadini davanti alla legge della proprietà ha come corollario la loro ineguaglianza nella realtà delle cose. Le carceri sono piene di esponenti delle classi subalterne in una proporzione che non rispecchia il rapporto fra classi subalterne e classi dominanti nella società. E questo accade perché, effettivamente, i rei provengono dalle classi subalterne, stante la loro eguaglianza davanti a una legge ineguale che li suppone ineguali (anche quanto a legalità e moralità) nella realtà delle cose. Dunque l’indipendenza del giudice è il nome della sua dipendenza da questa legge, dalla legge di questa proprietà, da questa proprietà. E in nome della legge ineguale il giudice colpisce egualmente i rei, fatti ineguali nella realtà delle cose.

3. Il giudice è imparziale. E per esserlo deve sottrarsi alle pressioni che provengono dall’esterno della sfera della sua dipendenza dalla legge della proprietà, senza sottostare a nessun altro limite. A nessun altro limite che non sia quello del proprio “libero convincimento”. (Una dissertazione dovrebbe essere qui intrapresa sul concetto di “libero convincimento” in una persona dipendente dalla legge della proprietà. Ma essa ci condurrebbe in un dominio estraneo all’argomento di queste note, il dominio della “libertà”, che è poi il nome della libertà della proprietà. Ci limitiamo a registrare il problema). Dunque: primo, il giudice deve obbedire alla sola legge della proprietà; secondo, egli deve obbedire al proprio libero convincimento. E “libero” egli di obbedire a nient’altro che a questo? E, quindi, nell’obbedienza a nient’altro che a questo, di conservare quanto al resto un abito d’imparzialità.

4. La secolare storia dell’amministrazione della giustizia ha conosciuto una quantità di forme che stanno fra la punizione tirannica e arbitraria e il giudizio pronunciato sotto l’impero di una legge certa. Fra queste due forme polari, teoricamente antagonistiche, esistono tuttavia due intersezioni.

La prima intersezione consiste nel fatto che sia il tiranno sia il giudice rimandano il giudizio all’impero di una legge (se non è la norma certa dello stato di diritto, sono il sacro, gli dèi, le consuetudini, la stessa legge del monarca). E questa intersezione è di prima evidenza. La seconda intersezione consiste nel fatto che sia il tiranno sia il giudice possono venir meno alla loro stessa legge. E questa intersezione, anch’essa di prima evidenza, merita qualche riflessione ulteriore.

Non interessa qui l’incidenza dell’errore nel comportamento illegittimo del giudicante. Interessano la storia della forza e della corruzione, come storia di due cose che entrerebbero di diritto a costituire oggetto di studio per alcuni filoni delle moderne storiografie “materiali”, la forza e la corruzione essendo non meno importanti dell’invenzione della staffa o della macchina a vapore o dell’intelligenza artificiale.

La forza e la corruzione in rapporto alla “libertà” del giudice? Già nello stato del monarca, il giudicante ha due poteri: quello che gli deriva dalla legge del monarca; e quello che gli deriva dalla sua trasgressione di questa stessa legge quando la sua applicazione conforme al suo nome confligge con la sua natura di cosa posta a presidio delle cose del monarca. E la trasgressione avviene per due vie: quella, più o meno aperta e diritta, della forza; e quella, più o meno subdola e tortuosa, della corruzione (vie combinabili tra loro variabilmente). E nello stato di diritto? Qui la proprietà non tollera fisiologicamente che il nome dell’eguaglianza metta in discussione la cosa dell’ineguaglianza, la quale ultima è la proprietà stessa, fonte della legge e del nome della legge. Questa intollerabilità non si manifesta come sintomo febbrile allorché la legge ineguale che ha il nome di eguaglianza si rivela sufficiente presidio della realtà ineguale: situazione ordinaria che si dà quando la condanna colpisce il reato commesso dai non proprietari contro i proprietari.

L’intollerabilità si manifesta invece come sintomo febbrile quando i proprietari vengono a trovarsi in una di queste circostanze:

a) commettono, al di fuori dei casi consentiti dalla natura ineguale del diritto, un reato contro i non proprietari;

b) commettono un reato contro i loro comproprietari;

c) commettono un reato contro un bene “pubblico”.

Le controversie sotto il punto b hanno ordinariamente una conclusione pattizia.

Nel caso a la possibilità del proprietario dominante di sottrarsi al giudizio, o, in tutto o in parte, alla pena o alle conseguenze più dolorose di questa, è direttamente proporzionale alla quantità del suo potere.

Nel caso c l’impunità è la regola che tollera poche eccezioni, e per poco tempo, anche perché il patrimonio privato e quello pubblico hanno una consustanzialità primordiale (cioè risalente alle fonti del diritto proprietario). La quale consustanzialità non sarebbe tuttavia sufficiente, da sola, a preservare intatto il nome della legge.

Nei casi a e c la febbre eccita gli anticorpi della forza e della corruzione, secondo un meccanismo di combinazione: la corruzione della forza (pressione politica, “opinione pubblica”, arbitrii dei corpi armati, abusi di potere, illegittimità di procedure, ecc.) e la forza della corruzione (attribuzioni illegittime di beni) concorrono a limitare la libertà del giudice di applicare la legge in maniera conforme al nome di lei, quando il nome mette in pericolo la cosa dell’ineguaglianza che è la fonte stessa della legge. Dunque sono tre i fenomeni che concorrono a costituire la storia dell’amministrazione della giustizia:

– La legge ineguale (sia essa l’arbitrio monarchico o la norma proprietaria).

– Il “libero convincimento” di un giudice il cui compito è applicare la legge della proprietà, e il cui intimo sentire sarà suscettibile di commozioni capaci di oltrepassare i limiti stessi posti da quel compito.

– La supplenza della forza e della corruzione nei casi in cui il nome eguale di una legge ineguale entra in conflitto con l’ineguaglianza delle cose che la legge è chiamata ab origine a garantire.

5. L’esposizione che precede è sufficiente a convincere i lettori del nostro scarso entusiasmo per il nome: cioè per l’indipendenza e l’imparzialità del giudice. Per noi la giustizia fa parte dello stato. Lo stato appartiene a una classe dominante. Se esistesse, come ci piacerebbe, lo stato dei lavoratori, questo sarebbe nient’altro che lo stato dei lavoratori. E i giudici sarebbero i giudici dei lavoratori. Au contraire , nella “democrazia”, i giudici sono i giudici della “democrazia”, cioè della classe che detiene la proprietà.

E su ciò sarebbe tedioso insistere. Può capirlo chiunque. È invece di un qualche interesse tornare sugli argomenti della forza e della corruzione poiché essi non hanno ricevuto una compiutezza. Altrove, in queste note, le regioni della riflessione sono definite scientificamente. Nel caso della forza e della corruzione sono rimaste esposte a escursioni empiriche.

6. La supplenza extralegale della forza e della corruzione, istituto intrinseco alle finalità primordiali della legge ineguale, deve tuttavia possedere gli attributi dell’oscurità e della estemporaneità, senza i quali non potrebbe concorrere ad assicurare quelle finalità primordiali coincidenti con la conservazione dell’ine­guaglianza delle cose e delle persone (non è rilevante poi che la stessa oscurità ed estemporaneità formino il contenuto e il fine, a loro volta, di attività oscure parallelamente organizzate). Ma questi attributi, necessari all’efficacia della supplenza, privano quest’ultima della certezza che inerisce alla sanzione legale. Insomma: la forza e la corruzione non sempre riescono a supplire alle insufficienze della legge, non in tutti quei casi, cioè, nei quali una pronuncia giudiciale conforme al <nome della legge> entri in conflitto con la destinazione originaria della legge (che scaturisce dalla proprietà ineguale).

E vero che l’innocenza non è un diritto del subalterno sottoposto a giudizio. Come la reità non è un gravame del dominante sottoposto a giudizio. In entrambi i casi, innocenza (del subalterno) e reità (del dominante) costituiscono l’incidente. La supplenza della forza e della corruzione è precisamente ordinata a ridurre al minimo il numero degli incidenti. Ridurre al minimo, possibilmente annullare. Finché questa possibilità non potrà realizzarsi, l’incidente sarà la vera contraddizione nell’amministrazione della giustizia ineguale; contraddizione che incessabilmente la forza e la corruzione tenderanno a negare, con ogni mezzo. Fino all’o­micidio del giudice. L’omicidio del giudice è una manifestazione di supplenza della forza che non limita la “libertà” del giudice: annulla il giudice. Per questo poniamo l’omicidio come tipologia separata e autonoma.

Ma l’incidente rimane, in tutti quei casi in cui un giudice non sia disposto a sottomettere alla forza o alla corruzione il proprio “libero convincimento” (purché, ovviamente, possa sottrarsi all’omicidio). Nella condotta di questi giudici opera essenzialmente l’ignoranza del fatto che, accanto alla forza della legge, esiste una forza della proprietà che la sussume non solo teoricamente ma anche, se occorre, con la pratica dell’ille­galità. A questa ignoranza si dà il nome di <onestà>.

7. Il referendum sulla responsabilità civile del giudice è la più recente manifestazione della forza che, suppletivamente alla sanzione ex lege, ha teso all’eliminazione dell’incidente costituito dalla reità del proprietario dominante. È stato promosso in concomitanza con l’accendersi di procedimenti giudiziari a carico di banchieri, industriali e uomini politici dell’area di governo. Ha avuto lo scopo, non di togliere all’innocen­za (del subalterno) il suo carattere incidentale, ma di ricondurre alla regola dell’innocenza l’incidentale reità del dominante, la cui potenza economica viene introdotta tra i meccanismi procedurali della difesa in giudizio. L’annullamento del giudizio attraverso l’<annullamento del giudice> trova, nell’intenzione dei promotori del referendum sulla giustizia, una variante nella facoltà del reo di paralizzare il giudizio attraverso la citazione del giudice davanti a un altro giudice: procedura che il reo detentore di mezzi finanziari può automaticamente instaurare senza altra tema che di dover eventualmente sostenere una spesa, dato che si tratta di un giudizio in sede civile: procedura che a ogni buon conto consente al reo proprietario di sottrarsi al giudizio per un tempo indeterminato.

Questa vicenda è una manifestazione della tendenza del capitale finanziario a istituire, in tutti i campi della società civile, una identità fra legge e arbitrio del dominante, fra legalità dell’ineguaglianza e ineguaglianza dell’illegalità, fra governo e cosche, fra potentato e gangster. Nell’età della putredine diventa sempre meno sufficiente la “libera” applicazione della legge ineguale, da parte del giudice, ai fini della conservazione dell’ineguaglianza delle cose. Né il trasferimento del giudice (sia esso conforme alla legge ineguale o adottato per supplenza della forza o della corruzione) né le avocazioni pare siano stati sufficientemente integrati dalle pressioni politiche, dalle lusinghe, dall’omicidio. Bisogna introdurre l’arbitrio e la sopraffazione direttamente nelle istituzioni.

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